杭州商贩跨省到山东经营烟草生意被查 获刑10年(4)

　　“司法解释和《批复》之间完全一致。”中国政法大学刑法学教授阮齐林认为， 2010年司法解释只说明了无烟草专卖许可证而经营烟草要以非法经营罪定罪，未说明持有许可证但超范围、地域经营是否构成犯罪，“《批复》明确了司法解释应有的内容，使它更加具体、便于操作，这两者不存在冲突”。

　　阮齐林透露，人民法院出版社曾出版最高人民法院副院长李少平主编的《解读最高人民法院司法解释、指导性案例·刑事卷》，主持起草前述司法解释的高级法官在其中撰文明言，“我们认为，有许可证但超范围或者不按规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可”。

　　当事人正向法院提出申诉

　　2017年3月，杭州市中级人民法院作出终审裁定，维持原判。二审裁定书没有回应律师关于最高法《批复》的辩护意见。

　　针对律师关于涉案金额的辩护意见，裁定书回应称，2261.8万元的数额有杨夏玉丈夫的供述，“（他）证实涉案烟款打款时间、汇款银行、账号来源、汇款人名字等细节，与被告人杨夏玉的供述均能互相印证”，且还有银行存款凭条、金融机构分户明细对账单等证据加以证实。

　　杨夏玉的多名亲友受访时没有服气：她在枣庄、杭州都经营着烟、酒、茶等，“现在法院把2000多万元认定为香烟款，那么，她从哪进这么多的香烟，又都卖往哪里了？”

　　目前，杨夏玉已入狱服刑。

　　事实上，“跨省卖烟”不是杨夏玉一个人遇到的问题。公开报道显示，2008年初，前述司法解释的起草过程中，最高法有关部门曾与最高检研究室、国家烟草专卖局市场司召开征求意见座谈会，邀请多省市有关部门人员参加，讨论了一些问题和司法解释初稿，其中即包括“有烟草专卖许可证的超范围经营，数额巨大，情节严重的是否属于非法经营犯罪等”。

　　这个问题的讨论，并未随着司法解释的发布而结束，检法系统、烟草部门人士多年来屡在媒体上发表业务探讨文章。

　　2015年11月，检察日报社旗下《正义网》刊发陕西省某县检察院侦查监督科一名副科长的文章《超范围超地域经营烟草是否构成非法经营罪》，称该县顾某某持有“零售许可证”，考虑到某品牌香烟在该县烟草专卖局供货少，便从市区购买了一批真货，销售金额达170余万元。

　　这名副科长发现“各地对该类案件的处置不尽相同”，但根据前述最高法《批复》，以及“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的刑法条文，该院以“不构成犯罪”为由，对顾某某作出不批捕决定。

　　另一些检察系统人士也对类似案例撰文认为，法律和司法解释意在保护烟草制品的市场准入制度，而一些当事人持有烟草专卖零售许可证，属于合法的经营主体，所进烟草制品也系从烟草专卖部门正常渠道流出，没造成国家税收流失，只是没有完全按照正常渠道进货，应予行政处罚。