杭州诽谤案为何能转为公诉

2020-12-30 13:43来源：正义网浏览：次手机版

　　□危害社会秩序的诽谤行为的性质,表现为行为指向不特定个体,名誉受损的风险由此溢出到由无数不特定个体组成的社会中,使得社会公众在名誉安全感方面人人自危,造成公众的恐慌和安全感下降。此时,侵害对象已经超出了被害人个人法益的边界,上升成对社会秩序的严重冲击,当然也就不能够再由被害人自我决定行使或放弃诉权。以诽谤罪追诉行为人,成为检察机关应当履行的责任,进而实现有效的一般预防,保护所有公民的名誉权不受威胁和社会秩序的稳定。
　　杭州网络诽谤案引起社会各界关注,人们同情被害人谷某的遭遇,谴责郎某、何某的行为,也普遍赞成应当追究刑事责任。刑法第246条规定,捏造事实诽谤他人、情节严重的行为,构成诽谤罪,“告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。
　　在本案中,从郎某、何某的行为性质和情节来看,构成诽谤罪并无疑问,但能否从自诉转为公诉呢?有人为之欢呼,认为这一做法的意义“甚至不亚于昆山反杀案”。也有人认为,本案不属于“严重危害社会秩序和国家利益”,转为公诉在法律适用上存有疑问。
　　2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第3条规定了“严重危害社会秩序和国家利益”的六种情形,包括:引发群体性事件的;引发公共秩序混乱的;引发民族、宗教冲突的;诽谤多人,造成恶劣社会影响的;损害国家形象,严重危害国家利益的;造成恶劣国际影响的;以及“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。
　　从本案情况来看,显然不属于《解释》明示列举的六种情形,那么,能否归入“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”之中?归入的理由和根据又是什么?
　　我认为,《解释》规定的六种情形均属于诽谤行为造成了严重危害社会秩序的结果,而杭州诽谤案则属于诽谤行为本身具有“严重危害社会秩序”的性质和风险,因此也应当成为公诉对象。对此,需要从自诉原则和公诉例外两个方面展开理解。只有首先阐明为什么诽谤案原则上都是自诉案件,才能明白例外公诉的原因和标准。
　　为什么诽谤案原则上自诉
　　与绝大多数犯罪由检察机关提起公诉不同,刑法第246条规定的侮辱罪和诽谤罪,通常不是公诉,而是“告诉的才处理”,即由被害人提起刑事自诉。作为与公诉权对称的概念,自诉权是指依法享有起诉权的个人可以直接向法院提起诉讼的权利。
　　这意味着,对于某些犯罪行为,被害人可以自我选择是否诉诸刑事程序。有学者曾经提出将民事诉讼法上的诉权理论引入到刑事诉讼领域中,这就涉及在刑事诉讼中如何解释诉权的可处分性。如果说,在公诉案件的场合,起诉便宜主义体现了检察机关对诉权的处分,那么在自诉案件的场合,则表现为被害人可以根据自己的意思决定行使还是放弃诉权。
　　由此自然引申出的问题是,相对于绝大多数公诉罪名,为什么极少数犯罪,如侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等,是交予被害人自己处分诉权?
　　第一,此类犯罪大多发生在“熟人社会”内部,较难将单一行为从整个生活洪流的因果纠葛中切割出来,外部的司法机关难以断明是非曲直。
　　大多数带有侮辱、诽谤、干涉婚姻自由以及虐待性质的行为,往往出现在个人社交或家庭亲友的小圈子中,包括被害人与犯罪人在内,这个半封闭的小圈子里的人际关系,不是突然产生而是连续不断的,这就导致有时候很难把某个看似符合构成要件特征的行为,硬生生地从生活的流水中切割出来,作为一个刑法上孤立判断的对象。
　　第二,此类犯罪的侵害法益以及侵害程度,很大程度上会受到被害人自我感受、自我认知、自我评价的影响,具有较明显的个人主观性。
　　在侮辱罪或者诽谤罪的场合,尤其如此。该两罪的保护法益,是个人的名誉。对于名誉法益的定义和理解,向来存在争议。但无论是个人主观上内在的名誉情感,还是客观上外在的社会声誉,都具有较大的不确定性和偶然性。个人的自我评价,可能是自恋或自卑而又不自知导致过高或者过低;社会的外部评价,与个人实际上应得声望相比,也可能是名实不符。

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